Vol.63【法思】融贯性 | 阿列克西：法律证立、体系与融贯性
法律证立、体系与融贯性
文 | 罗伯特 · 阿列克西
（Robert Alexy）
德国基尔大学公法与法哲学教席荣休教授
译 | 雷 磊
中国政法大学法理学研究所副教授
“鉴于法秩序的有序性，法秩序的内在评价关联作为第一个评价层次发挥着作用，就如同它在作出判决时被更新化了一样”。弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）的这句话表述出了法律判决与证立的一个基本理性条件：融贯性的前提。两个可以完全一般性地证明某个概念之基本性的证据表明，在把握如内在价值关联或融贯性的概念时涉及的是基本概念。一方面，几乎所有人都相信，它们涉及某些十分根本与重要的东西；另一方面，几乎没有人能成功地精确说明，它们的含义是什么，以及为什么它们的含义是如此的重要。人们是否回顾以往的学说而在萨维尼那里读到：“……从它们（即引导性原则——阿列克西所加）出发，认识到所有法律概念与句子的内在关联以及亲缘概念的类型，恰恰属于我们的科学最荷重的任务，虽然原本是我们的作业给予了它科学的性质”，或者人们是否知晓了罗纳德·德沃金不久前详尽阐述的命题——作为整全性的法（Recht als Integrität）——它指出：“作为整全性的法要求法官这样来检测他对于政治结构的广大网络与其共同体的裁决的任何部分的解释，即，追问它是否可以构成证立整体网络的融贯性理论的一部分”，依然还是一种来自于普遍认可与不舒适的特有的混合。之所以不舒适，是因为人们还无法确知，他们原则上所赞同的是什么。
融贯性一如既往地主要是纲领性地与隐喻性地被谈论，且至多只有融贯性的单个方面被精确地澄清，这并不是法学方法论与法的理论所特有的无能为力。一般哲学与科学理论同样远未达成对这一概念——黑格尔以其名言“真就是整体”（Das Wahre ist das Ganze）使其负担了过多的意义——的普遍被认可的分析。
The Coherence Theory of Truth
Nikolas Rescher
Univ Pr of Amer (July 1982)
在这一语境中限定问题是合适的。在这里不涉及如何来十分一般性地理解“融贯性”，而只是追问，如果“融贯的”这一表述被运用于规范性理论或体系中，那么它的含义可能是什么。答案（它在下面第一部分被给出）存在于一组融贯性标准的目录中。这份目录在许多点上以一份研究的暂时结论为起点，这份研究是我与亚历山大·佩策尼克（Aleksander Peczenik）一起进行的。在第二部分，将要追问，为何以及在多大范围内融贯性对实践理性作出了贡献。最后，法律证立中融贯性与共识间的关系被确定。
▌（一）融贯性的概念
融贯性（Kohärenz）的概念要与连贯性（Konsistenz）的概念区分开来。如果一种理论不存在逻辑矛盾，那么它就是连贯的。融贯性的概念可以这样来理解，它将连贯性作为融贯性的消极方面包含进来。这里只涉及这个概念的积极关联。问题在于，那些促成这类积极关联的关系属于何种类型。我的回答是：它是证立关系（Begründungsrelationen）。故而证立的概念是分析融贯性概念的关键。之所以如此，是因为在证立的概念与融贯性的概念之间存在着一种概念上的必然联系。
在这一基础上，可以对融贯性的概念进行如下一般性的确定：
一个陈述集合的证立结构越完美，这个陈述集合就越融贯。
这个句子要从四个方面进行讨论。
首先要强调，这个句子中的表述“陈述”（Aussage）在广义上被使用，它同样包含着规范性陈述与评价性陈述。因而，如果以一种语义学的规范概念为基础，如上给出的对融贯性的一般性确定也可以指涉规范体系与价值秩序。
其次，证立（Begründung）的概念这样被使用：陈述p证立陈述q，当且仅当q或者单独从p中逻辑的推导出来，或者从p与其他前提一起逻辑地推导出来。故而这里使用了一种语义-句法学的证立概念，它排除了证立而非某种活动的语用学向度。此外，证立的概念是演绎型的，它并不排斥省略三段论的论述（enthymemtatische Argumente）。
再次，“证立结构”（Begründungsstruktur）被理解为所有整理关系的形式特征的集合，它们内在于各个被考察的陈述集合。下文中各个被考察的陈述集合将被称为“体系”或“理论”。
最后，要提示的是，依据本文给出的一般性概念确定，融贯性具有度（Grade）的性质。证立结构的完美性（融贯性的程度取决于此）依据融贯性的标准被满足的程度来确定。
因而本文所使用的融贯性概念的两个根本特征就清楚了。它不涉及证立的语用学程序，而涉及作为语义-句法学实体的陈述体系。故而可能将概念组体系/融贯性与概念组程序/共识相对立。进而，它的对象不是内在于某个陈述集合之证立关系的内容完善性，而是他们的形式性质。这种性质何在，现在就将通过探讨融贯性的标准来阐明。
A Theory of Constitutional Rights (2002)
Robert Alexy
▌（二）融贯性的标准
融贯性的标准的典型特征不仅在于他们能以不同的度被满足，而且在于它们能相互冲突。如果依据标准K1体系S1是融贯的，而依据K2，S2是融贯的，但人们只能选择S1或S2中的一个，那么就出现了一种融贯性标准间的冲突。故而清楚的是，融贯性标准可以作为最佳化命令意义上的原则来表述。对于融贯性概念所产生之困难的根本解释可以是，融贯性不仅具有程度性，而且也是个权衡的问题。
☞☞关于“最佳化命令”意义上的原则概念，
融贯性的标准可以分为三组：1、那些直接涉及某个陈述体系之证立结构的特征的标准；2、那些作为在某个陈述体系中所使用之概念特征而发挥作用的标准；3、那些涉及某个陈述体系之对象域的特征的标准。第二与第三组标准虽然不直接涉及、但却间接涉及了证立结构的特征。
❖1、证立结构的特征
◆（1）证立关系的数量
融贯性的一个最低限度的要求是，在一个体系的诸陈述之间无论如何存在着证立关系。一个相互间不存在任何证立关系的陈述集合，虽然可能是连贯的，但绝非是融贯的。存在的证立关系越多，它就越融贯。因而存在着如何标准：
I 当其他条件不变时（Ceteris paribus）：在一个体系中，被同一体系的其他陈述所证立的陈述越多，这个体系就越融贯。
“其他条件不变”这一条款意味着，这里涉及的是这样一种融贯性的标准，它可能会与别的标准发生冲突。如S1可能比S2更加融贯，虽然在S1中得到证立的陈述要比S2中的少，因为S1以比S2更高的程度满足了融贯性的其他标准。这一论断说明，第一个标准仅仅涉及被证立之陈述的数量，而不涉及其体系陈述的部分。所有其他都留待融贯性的其余标准来解决。
上述被举出的融贯性标准可以毫无问题地转变为一个向着这样一些人发布的命令，他们致力于获得一种融贯的陈述体系。这样一个命令可以被称为“融贯性原则”，并可以被例如表述如下：
I* 用一个体系中的其他论述来尽可能多地证成这个体系中陈述。
这样一种从只涉及体系的标准过渡到一个同样涉及行动、因而也涉及人的原则总是可能的。由此就回到了对融贯性/体系与共识/程序间关系的确定上来。
◆（2）证立链条的长度
第一组中的其他标准涉及证立关系的特征。第一个对于融贯性而言具有根本性的特征在于证立链条的长度。有个例子能说明这一点。如果制定法优位的原则（Grundsatz des Vorranges des Gesetzes）通过行政合法性（Grundsatz der Rechtmäßigkeit）原则被证立，这就已然服务于融贯性。而如果行政合法性原则进一步通过法治国原则（Rechtsstaatsprinzip）被证立，那么就会更加融贯。以此为目标的是如下标准：
II当其他条件不变时：属于同一个体系的证立链条越长，这个体系就越融贯。
一个体系的融贯性不仅取决于长度，而且也取决于证立链条的数量。但对此无需再引入独立的标准了，因为最可能多地来创设尽可能长的证立链条，这一假定可以从I与II的结合中产生出来。
◆（3）证立链条的连结
尽可能长的证立链条这一要求暗含着用越来越一般化的陈述来进行证立这一要求。在概念的层面上与此相应的是一般性（Generalität）的假定。在此感兴趣的只是，用越来越一般化的陈述来进行证立就产生了证立链条的连结。
当不同的相对特殊的陈述被同一个相对一般性的陈述证立时，对于规范体系而言最重要的连结形式就出现了。如已经提过的法治国原则就可以被用于证立大量的原则，而这些原则进而又可以被引证为支持其他原则与个案判决的理由。我们只需在已然提及的例子之外，再加上一个：信赖保护的原则（Grundsatz des Vertrauensschutzes）通过法的安定性原则（Grundsatz der Rechtssicherheit）被证立，而后一原则则通过法治国原则被证立。对此要强调的是，在这里只是提及这一证立链条，但不进行具体阐述。为了对它进行具体阐述，它的与证立概念相连结的演绎前提就必须要被演绎式地补充完整。对此可能必要的其他前提，可以是分析性的、经验性的或规范性的。如果应当说明，某个原则是从其他原则中逻辑地推出的，那么分析性前提就是必要的。如果例如应当说明，某个原则是实现另一个原则所要求之内容的手段，那么举出的就是经验性前提。十分常见的是，为了获得更特殊的原则或某个案件的判决，额外的评价与规范性前提是必要的。这是融贯性与体系理念的一个主要弱点：这些额外的规范性前提无法从已经呈现的体系陈述中必然地提取出来。然而这个弱点不会导致融贯性与体系理念的无价值性，而只是导致了通过一种程序与共识理论来对其补充的必要性。对于后者我们在后文中还将回来。故而可以表述出如下标准：
III.1 当其他条件不变时：拥有相同初始前提的证立链条越多，体系就越融贯。
这一标准要求，让尽可能多的陈述以尽可能少的原则为基础。如果这个体系的所有规范性陈述都可以通过一个规范性陈述（它自己也是）来证立，且所有其他前提完全是分析性的或经验性的话，那么上述标准就在一个规范体系中得到了完全的满足。如果这个体系的所有陈述都可以通过一个陈述（它自己也是）来证立，那么任意一个体系都将完全满足它。
连结不仅可以通过共同的初始前提来建立，也可以通过多个证立链条的共同结论来建立。以根本性理论（Wesentlichkeitstheorie）——它既可以通过有关行政合法律性原则的法治国原则、又可以通过有关其议会-代表制形式的民主原则、还可以通过基本权利来证立——形式出现的制定法保留（Vorbehalt des Gesetzes）构成了一个例子。与此相应的是如下标准：
III.2当其他条件不变时：拥有相同结论的证立链条越多，体系就越融贯。
可以很容易就认识到，这一标准与前一个连结标准是相对的。如果属于某个体系的所有陈述都是支持一个陈述（它自己也是）的理由，那么这个体系将完全满足它。这类相对立的要求是融贯性概念问题的众多解释之一。
《法：作为理性的制度化》
[德]罗伯特·阿列克西 著
雷磊 译
中国法制出版社2012年版
◆（4）理由的权重
与规范体系相关的一个日常经验是，不同的证立链条可以导致不相容的结果。这可以具有大相径庭的原因。如果原因在于，两个彼此矛盾的规范被选作为了初始前提，那么就涉及到连贯性的问题，在此对它不加探讨。如果涉及的是原则碰撞，那么事情就有所不同。原则是这样一种规范，它要求某事在相对于事实与法律上可能的范围内尽最大可能被实现。故而原则是最佳化命令（Optimierungsgebote），它的特性在于，被要求的满足它的措施不仅取决于事实上的可能，也取决于法律上的可能。法律上可能的范围根本上由相对立的原则来确定。原则碰撞，如享受自然的个人权利与保护环境的集体利益间的碰撞，涉及的不是将两个原则中的一个排除出体系之外，而是使得两个原则在体系中得以最大化。这是一个建立融贯性的问题。对这一问题的解决只有通过确证或多或少具体特定的条件式优先关系、以及通过确定初显优先性才能获得成功。只有如此才能击退这种危险：待证立的体系被用于这样的判决，它们虽然并非彼此矛盾，但它们间的关系却是任意的，在此意义上也是不融贯的。因此可以表述出如下标准：
IV当其他条件不变时：在一个体系的原则间所确定的优先关系越多，这个体系就越融贯。
这一标准的问题是显而易见的。它不仅没有说出哪些优先关系要被确定下来，也根本没有要求这种优先关系是融贯的。尽管融贯性的其他标准可以涉及后者，但清楚的是，在此评价是必要的，而这种评价仅仅在一种与陈述体系相关的融贯性理论中是无法被审查的。
◆（5）相互证立
与融贯性的概念相连的一种最迷人、同时也是最成问题的理念是，在一个体系中每个陈述都支持着彼此。这一理念不能依据字面含义来理解，这一点很容易就可以认识到。如果p是证立q的充分理由，而这依据本文所依据的证立的概念以此为前提——q从p中逻辑地推导出来，那么只有当p与q等值时，q才可能是证立p的充分理由。因而在一个体系中每个陈述都支持着彼此的理念就超出了这样一种体系——它只包含着逻辑上等值的陈述、在此意义上只包含着一个陈述——的理念之外。
尽管如此，相互证立的理念具有一种正确的内核，它对于融贯性的概念有意义。为了揭示它，要区分三种相互证立的类型：经验的、分析的与规范的。
例如，当阐明，基本权利的持久制度化是民主的持久制度化的一个事实前提，反之亦然时，进行的就是一种相互的经验证立。它以这样一个经验前提为前提：基本权利是民主的一个前提条件，民主也是基本权利的一个前提条件。这类经验性的相互效应具有规范相关性。一种同样包含着这些效应的规范理论更加内容丰富，也更好地连结着其要素。因而可以表述出如下标准：
V.1当其他条件不变时：一个体系所包含的相互间的经验性证立越多，它就越融贯。
相互间分析性证立的一个例子是基本权利与法治国之间的关系。有理由来支持这样一个命题：基本权利的效力是（无论如何怎样的）十分发达的法治国存在之概念上必要的前提，而即使当一种最不发达的法治国也不存在时，人们出于概念上的理由就不能再支持基本权利的效力。一种相互的证立以这类概念上的关系为基础。包含这类证立的体系对其要素的连结要比不包含它们的体系紧密。因而下述标准是有效的：
V.2当其他条件不变时：一个体系所包含的相互间的分析性证立越多，它就越融贯。
当这样两种证立方式相互联结时，就可以谈及一种相互间的规范性证立：通过一个相对一般性的陈述来证立多个相对特殊的陈述，并通过相对特殊的陈述束来证立这个相对一般性的陈述。第一种证立方式符合标准III.1的要求。它通常被称作是“演绎的”。相反，第二种证立方式通常被称作是“归纳的”。据此作为前提的证立概念，证立（如果它是可接受的话）总是必须能通过可接受的额外前提来演绎式地补充完整，在此意义上称为演绎证立。尽管如此，这一证立方式是无害的，即使它涉及两种证立方式的区分：一种通过一个相对一般性的陈述来证立多个相对特殊的陈述，另一种通过相对特殊的陈述束来证立一个相对一般性的陈述。
这两种证立方式的连结是有趣的，因为它会导向罗尔斯（Rawls）所说的“反思均衡”（reflectiveequilibrium）。可以用一个例子来说明这一点。联邦最高法院多年来通过如下这样的陈述来解释对于人的尊严的基本法保障：“将人作为国家中纯粹的客体违背了人的尊严。”尽管有其高度的不确定性，运用这一客体公式（Objektformel）可以或多或少令人满意地解决出现的案件，而案件的解决办法可以被引用为这一公式之正确性的证明。在窃听案判决（Abhörurteil）——它主要涉及的问题是，不符合告知义务与法律途径的窃听措施是否违背了对人的尊严的保障——中，法院不再认为一般性的客体公式是足够的。它通过一个可被称为“轻视公式”（Verachtungsformel）的陈述来补充它：“通过执行制定法的公共权力来对待人，必然是（如果它涉及人的尊严的话）对人因其人性（Personsein）而享有之价值的轻视的表达，在此意义上是一种‘轻蔑的对待’”。这个相对一般性的陈述虽然能够用来证立这样一个相对特殊的陈述，即，用通往一个议会所设立的机构之路来代替通往法院之路并不违背人的尊严，但正是这一点同样可以被引用为反对它的理由。此外可以设想出大量的案件，在其中某种对待并非是轻蔑的，但却违背了人的尊严。有鉴于这类案件，轻视公式被证明是站不住脚的，而客体公式尽管有其缺陷但却得到了更好的证立。因而法院同样在后来的判决中回到了客体公式上来。
A Theory of Justice
John Rawls
(revised edition)
建立一种反思均衡的程序并非完美的证立程序。它既没有回答，何时一个一般性陈述会因为一个特殊的陈述而发生改变，也没有回答，何时一个特殊的陈述应因为一个一般性的陈述而被放弃。但毕竟毫无争议的是，它首先是个理性的程序，其次有助于融贯性的建立。因而可以表述出如下标准：
V. 3当其他条件不变时：一个体系所包含的相互间的规范性证立（反思均衡）越多，它就越融贯。
❖2、概念的特征
在证立结构的特征与某个陈述体系或某个理论的概念特征之间存在着紧密的概念关系。在哲学史与法学史中，概念的层面通常被视为是决定性的。黑格尔与19世纪的德国概念法学提供了例证。本文主张陈述或命题层面的优先性，因为一个概念不能证立另一个概念，而一个陈述则能够证立另一个陈述。一个陈述是否证立了另一个陈述这一问题根本上取决于在陈述中所使用的概念，这一点与陈述层面的优先性无疑是相容的。
◆（1）概括性
支持融贯性的最重要的概念特征是概括性（Allgemeinheit）。有两个理解概括性的方面：普遍性（Universalität）与一般性（Generalität）。
一般性具有程度性。一个概念的外延越宽泛，它就越一般。如基本权利的概念就要比基本自由权的概念来得一般，而后者又要比言论自由的概念来得一般。与一般性相对立的概念时特殊性（Spezialität）。一个陈述越一般，能够与其相连的的相对特殊的陈述的数量就越大。这一点在一般法律理论与不同法域的总则部分十分明显。因而下列标准是有效的：
VI. 1当其他条件不变时：一个理论所包含的一般性概念越多，它就越融贯。
VI. 2当其他条件不变时：一个理论的概念越一般，它就越融贯。
普遍性不是概念、而是陈述的特征。如果一个陈述指涉所有具有特定特征的个体，即如果它包含着全称量词（Allquantor）时，它就是普遍的。普遍性的对立物是个别性（Individualität）。如果一个陈述指涉的是以专名（Eigenname）或特定的描述来称呼的个体，那么它就是个别的。与证立结构相关的标准已然暗含着尽可能多地使用普遍性陈述这一前提，因为缺少了这一点，建立尽可能长的与尽可能联结紧密的证立链条这一要求就无法被满足。因为关键只在于，最大化地使用普遍性陈述，而不在于最小化地使用个别陈述，因为这能够（如在建立一种反思均衡时）被设置来支持融贯性，一种与普遍性或个别性相关的标准就是不必要的。
◆（2）概念间的横向联结
一般性涉及的是某个特定体系或特定理论的概念特征。随着某个概念的一般性增加的还有这样的可能：它同样可以被用于其他的理论之中。
例如，正如道义逻辑所能说明的，一种概念间的横向联结存在于命令、禁止、允许这些概念与必然、不可能、可能这些概念之间。导向一种同样有趣的概念间的横向联结的还有这样的洞见：法与道德中的权衡可以借助于帕累托最优的理念及使用无差异曲线，即借助于主要由经济学所发展出来的工具来进行分析。
概念间的这种横向联结说明，法学决非只是遵从着自身规则的被放逐于精神之外的领域，而是通过普遍法则与其他领域相连结的。这一点同样是融贯性的一个方面，即外部融贯性的一个方面。与此相应的是下列标准：
VII当其他条件不变时：一个理论所展示出的概念间的横向联结越多，它就越融贯。
❖3、对象域的特征
在讨论概念间的横向联结时已然清楚，存在着两个方面的融贯性：内部的与外部的。如果体系S1与S2被评价为内部同等融贯的，但S1指涉的对象域要比S2来得宽泛，那么就可以说，S1比S2更融贯。可以表述出两个与对象域相关的融贯性标准：
VIII. 1当其他条件不变时：一个理论所能适用的案件的数量越大，这个理论就越融贯。
VIII. 2当其他条件不变时：一个理论所能适用的案件差别越大，这个理论就越融贯。
这两个标准的要求已经部分地被包含于一般性标准（VI.1,VI.2）、概念间的横向联结标准（VII）、证立链条的长度标准（II）及证立链条的连结（III.1）之中了。它们独特的内容在于，它们给予这些前提以一种确定的方向：它们的目标是一种包含一切之理论的理念。
上述阐明的融贯性标准说明了融贯性对于实践理性的贡献何在，但它同时也说明了融贯性理念的功能是有限的。
为了说明融贯性对于实践理性的贡献，可以去追问，以一个尽可能融贯的体系为基础的法律证立，与那些放弃了体系关联性证立，两者的差别何在。一种根本没有潜在指涉某个体系的法律证立是一种特别证立（ad hoc-Begründung）。它不符合普遍性与一般性的前提，因而也不符合正义的基本要求。这个句子是有效的：正义要求将法律证立置入一个尽可能融贯的体系之中。此外，体系建构还有其他一些效用，它们在实践理性的角度下应得到正面的评价：作为法教义学的制度化运作的体系建构允许聚集、检验与进一步发展多代际洞见。因而它同时服务于稳定性与进步。在这样一个体系中，某个陈述所受到的审查密度要比在各个新发生的证立中大得多。此外，这种体系建构还导向了新的洞见，而只是从事于特殊证立的个人是无法体会到它们的。另则，裁判者也会通过体系而减轻负担。他可以立足于曾受多次检验的陈述而无需每次都来证立全新的东西，这对于他而言几乎是不可能的。最后，还应提及融贯体系的智力价值与美学价值。
融贯的规范性体系的这些优长要受到三个必然的缺陷的限制。
第一个缺陷来自于融贯性的概念。融贯性不仅具有程度性，它同样部分地取决于相对立的要求。融贯性的标准并不能使得人们总是能够说，一个体系要比另一个体系更加融贯。在疑难案件中，它只能给出这样的回答：在某种角度看来一个体系更加融贯，而在另一种角度看来另一个体系更加融贯。在这一情境中，哪个体系优先这一决定需要一种评价，它不再能单独依据融贯性标准来获得。
第二个缺陷来自于融贯性的形式性。融贯性的标准没有说明规范体系的内容。虽然鉴于融贯性的概念所包含的一般性与普遍性的概念，以及鉴于这样一个事实：充分展开的证立毋宁有利于正义与理性而非不正义与非理性，可以说满足融贯性的形式标准就已限制了不正义与非理性而有益于正义与理性，但在严格的意义上，实质上不正义与不理性的内容并没有被排除出去。
具有实践意义的缺陷是第三个缺陷。它来自于规范性体系（即使它们尽可以想象地融贯）必然的不完满性。对此的理由在于额外的规范性前提或评价的必要性。这一理由主要在三种情势中获得其意义：从相对一般的规范性陈述过渡到相对特殊的规范性陈述（III. 1）、原则间的权衡（IV）以及建立反思均衡（V. 3）。
这三个缺陷并没有使得融贯性的理念瓦解。但它们导向了这样一种洞见：用一种程序的层面——在其中人及其论证行为在陈述之外扮演着决定性的作用——来补充由陈述所组成的体系的层面是必要的。连结这两个层面的，是证立的理念。这一理念一方面要求建立尽可能融贯、在此意义上尽可能完美的思想体系（Gedankengebäude），另一方面则要求着一种尽可能理性的论证程序，它的目标在于孕育理性的共识。它的含义可以在一种理性商谈理论中被阐明。然而这就是一个新的主题了。
by Paul Klee
➤本文系“融贯性”专题第1期
➤原文载于[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版。
➤感谢雷磊老师授权
—— 法律思想 ——
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